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La “ambientalización” de las normas urbanísticas

En el presente artículo, trataremos de resumir una propuesta que cada vez más se está acentuando en la exégesis del amplio espectro de regulación del derecho ambiental: la materia urbanística ambiental. Para ello, primero analizaremos el esquema constitucional planteado por nuestro sistema, y entonces luego enfocarnos en una cuestión más específica: la teoría de la “ambientalización” de las normas urbanísticas.

I.- La distribución de competencias.

Antes de abordar la cuestión urbanística y ambiental, debemos resumidamente referirnos a la distribución de competencias entre los estados nacional, provincial y municipal.

La forma de Estado federal declarada en el art. 1º de nuestra Constitución Nacional, responde a una relación poder-territorio referida a la manera en que la capacidad de gobierno y de coacción del Estado se distribuye en la geografía nacional por intermedio de una asignación definida de competencias.

Así como en materia de derechos y libertades públicas el principio ordenador se encuentra en la última parte del art. 19, el ámbito orgánico de la asignación de competencias territoriales se encuentra en el art. 121 de la Constitución Nacional (ex 104) que, siguiendo a la enmienda X de la Constitución de los Estados Unidos, dispone que las provincias conservan todos los poderes que no han delegado expresamente en el gobierno federal.

No existe atisbo de duda que la Provincias, poseedoras de un poder originario, han delegado en la Nación un conjunto de facultades, con el fin de conformar entre todas, un Estado Federal que las una con un sistema y objetivo en común. En tal sentido, los poderes delegados al Estado Nacional, encuentran naturalmente límite en la materia delegada. Así, el poder originario de las Provincias -amplio- se ve reducido en aquello que ha delegado en la Nación, y consecuentemente la Nación solo resulta competente en los límites de esa delegación.

¿Y qué sucede con los estados municipales? El artículo 123 de la Constitución Nacional (reforma constitucional del año 1994) determina que cada provincia deberá asegurar la autonomía municipal reglando su alcance. De ello se deduce que las competencias de cada comuna -en el ámbito territorial de cada provincia- estará sujeto a lo que la constitución provincial respectiva determine. De nuevo, las provincias que detentan el poder originario, delegan en las municipalidades determinadas potestades.

II.- El esquema constitucional en materia ambiental.

Nuestra Constitución Nacional, establece en su art. 41, tercer párrafo, que “…Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección , y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.”

Esta distribución de competencias determinada por la norma citada, consagra concurrencia en las potestades para el dictado de normas ambientales, en el denominado “federalismo de concertación”, que en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación persigue la “participación concurrente del Estado Nacional y las provincias destinado a adoptar una política uniforme que armonice y posibilite la finalidad común de crecimiento de la economía nacional y de reactivación de las economías regionales” .

En ese mismo fallo, la Corte federal manifiesta que el necesario federalismo de concertación configura la expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra organización constitucional, a saber: la Nación y las Provincias.

Así, las normas que la Nación dicte establecerán pues un piso mínimo uniforme de protección, para todo el país, que luego podrán ser complementadas por las legislaturas provinciales, es decir, podrán establecer un “plus” a la protección ambiental, pero siempre que no altere los objetivos de la norma nacional.

Ese paradigma de reparto de competencias, ha sido receptado en la Ley 25.675, que en su art. 6 dispone: “Se entiende por presupuesto mínimo, establecido en el artículo 41 de la Constitución Nacional, a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable.”

En palabras de nuestro Máximo Tribunal Federal, según el artículo 41 de la CN, “corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias, las normas necesarias para complementarlas, ya que complementar supone agregar alguna exigencia o requisito no contenido en la legislación complementada.”

Lo que resulta evidente a nuestro criterio, es que en virtud de este esquema constitucional, la norma provincial encontrará un límite en su potestad regulatoria, no pudiendo contradecir la norma nacional bajo pena de violentar la supremacía normativa de las leyes nacionales (art. 31 CN).

Es oportuno señalar que las leyes que la Nación dicte en materia ambiental, son leyes de derecho común no federal, ya que la frase final del párrafo es la consabida “sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”, tomada del artículo 75.12 (antes 67.11) de la Constitución Nacional, lo que significa que las normas las crea el Congreso Nacional, pero las aplican los tribunales locales. Esto se condice con el reconocimiento del artículo 124 de la CN del dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Es que, como principio, en las hipótesis que tienen por fin la recomposición del daño ambiental colectivo la competencia corresponde a los tribunales de justicia ordinarios, y solo excepcionalmente a los del fuero federal en aquellos casos en los que se encuentren afectados recursos naturales de distintas jurisdicciones.

Analizada la distribución de competencias entre Nación y Provincias, ahora debemos enfocarnos en la competencia de las municipalidades en materia ambiental. Ya adelantamos anteriormente que las municipalidades ostentan el poder sujeto a lo que cada constitución provincial respectiva determine. Siendo el poder municipal derivado, es decir, no originario, las municipalidades gozan de los poderes expresamente atribuidos por delegación. Esto implica que no pueden, por aplicación de las previsiones constitucionales, ampliar sus competencias. En efecto, las municipalidades pueden y deben ejercer las competencias expresamente delegadas, y no pueden ejercer poderes públicos por más ni deben ejercer por menos -so pena de incurrir en exceso o en falta-.

Siguiendo ello, y sin perjuicio de la autonomía municipal que consagra el artículo 123 de la Constitución Nacional, se podría sostener que cada municipio tendrá potestades en materia ambiental en la medida de que la respectiva constitución provincial le confiera competencia en esa materia.

Ahora bien, es dable destacar, que la constitución de 1994, al emplear el termino genérico “autoridades” -sin ningún tipo de distinción o aditamento- ha querido involucrar en el mismo, al Estado en todos sus órdenes (Nacional, Provincial y Municipal), y con ello, a los poderes públicos constituidos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). De modo que, a todos ellos, sin distinción, les corresponde el deber inexorable de “proveer” a la protección de este derecho a vivir en un “ambiente sano”.

Bajo este esquema, y siendo que las constituciones provinciales han reconocido históricamente a las municipalidades competencias en materia de urbanismo, higiene, salubridad y moralidad, entendemos que aquellas cuentan en virtud del esquema constitucional planteado por el artículo 41 de la CN, con competencia para adoptar medidas tendientes a la protección del medio ambiente.

En un fallo que consideramos acertado, así lo ha considerado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires sentando que “frente al análisis de las normas constitucionales ‑que si bien no nos dan claramente la solución en cuanto a la competencia normativa entre el municipio y la provincia‑ puede extraerse como conclusión que ha sido el espíritu del constituyente tanto nacional como provincial que tal potestad normativa en materia ambiental sea concurrente entre los tres niveles de competencia.”

III.- La teoría de la “ambientalización” de las normas urbanísticas

Sentado lo expuesto, abordaremos ahora la naturaleza jurídica de las normas dictadas por las municipalidades en materia urbanística, que adelanto, a mi criterio y siguiendo las modernas teorías jurisprudenciales y doctrinarias, son normas ambientales.

Ejerciendo, pues, las municipalidades sus facultades relativas al urbanismo, aquellas fueron dictando los códigos de edificación y de planeamiento urbano, con el objetivo de regular principalmente el uso del suelo y establecer un ecosistema urbano adecuado para el desarrollo de la vida de sus ciudadanos.

En definitiva, esas normas urbanísticas que muchas veces constituyen una restricción al derecho de propiedad (art. 17, CN) pero en pugna de la protección de intereses colectivos, a nuestro criterio, son esencialmente ambientales. Es decir, han dejado de ser regulaciones de ordenamiento administrativo local, para constituirse en virtud de la consagración del régimen jurídico del derecho ambiental, en normas ambientales.

Así se ha avanzado en la teoría de la “ambientalización” de las normas urbanísticas considerándolas a aquellas el medio para regular y determinar un medio ambiente urbano propicio y saludable para el desarrollo de los habitantes.

En efecto, el medio ambiente, lejos de ceñirse a la protección de la fauna en peligro, la atmósfera, los cursos de agua o los paisajes sensibles, se conjuga cada vez más también en términos estrictamente urbanísticos; y, a la vez, por ello mismo, las regulaciones de las ciudades, las políticas urbanas en suma, se "ambientalizan". El ambiente se encuentra representado por distintos elementos, y entre ellos se pueden mencionar al paisaje, al patrimonio histórico y cultural, al uso del suelo determinado, entre muchos otros. Así se ha sostenido que “la problemática ambiental es compleja” y que “los elementos que la integran están relacionados dinámicamente entre sí… de manera que se parece a un “rompecabezas”, en el que cada pieza encaja perfectamente dentro de un universo de cosas.”. La cita precedente no es exagerada, pues también Rosatti define al ambiente como una universalidad jurídica compuesta de diferentes factores o elementos integrados en un conjunto considerados en un contexto de un eco-sistema. No quedan dudas, pues, de que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria propugna un concepto amplio y abarcativo del medio ambiente que se encuentra protegido a través del ordenamiento jurídico existente en torno al mismo.

Resulta muy interesante traer a colación un reciente fallo dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, de autos Machado, Raúl Horacio y otro c. Municipalidad de La Plata s/amparo-recurso extraordinario de nulidad e inaplicabilidad de ley”, en donde ese Tribunal ha abarcado, sentando esos lineamientos mencionados precedentemente, la cuestión ambiental urbanística en forma acertada a mi criterio. En efecto, sostuvo el Tribunal Supremo Provincial:

“Esta Suprema Corte ha tenido oportunidad de expresar (causa B. 64.464, "Dougherty", sent. de 31-III-2004) que como buena parte de la faena por la vigencia de la sustentabilidad ambiental se despliega en entornos urbanos, va de suyo que la temática del medio ambiente, lejos de ceñirse a la protección de la fauna en peligro, la atmósfera, los cursos de agua o los paisajes sensibles, se conjuga cada vez más en términos estrictamente urbanísticos; y, a la vez, por ello mismo, las regulaciones de las ciudades, las políticas urbanas en suma, se "ambientalizan" (conf. Morand Deviller, Jacqueline, "Los «grandes principios» del derecho del ambiente y del derecho del urbanismo" en Rev. de Derecho Administrativo, Bs. As., tº 2002483; Martín Mateo, R., "Tratado de Derecho Ambiental", Madrid, 1991, tº I, pág. 277 y ss.). (…) A partir de los arts. 41 de la Constitución nacional y 28 de la Constitución provincial, se despliegan contenidos tuitivos que alcanzan al ambiente en relación inescindible con la salud determinando la regulación urbanística en procura del logro y protección de la calidad de vida de la población. La transgresión a tales regulaciones repercute normalmente sobre derechos de incidencia colectiva en general y encuentra su cauce corrector a través de las normas y principios que rigen la materia ambiental.

Y ha determinado también en el mismo fallo que: “La acción del art. 2618 del Código Civil (v. fallo de Cámara, fs. 465 vta.) presupone el padecimiento de molestias que superen la normal tolerancia y contempla la posibilidad de requerir su cesación. Sin embargo, tal remedio resulta inidóneo para transitar un planteo que dirige al cese y reparación de un quiebre a la legalidad urbanística, mediante la recomposición del bien público ambiental comprometido. Ceñir esta litis a la aludida vía, eliminaría toda posibilidad de adecuada discusión acerca de una cuestión relevante planteada en la demanda: la irregularidad del funcionamiento de un establecimiento de servicios recreativos con actividades incómodas a menos de 200 metros radiales de equipamientos de salud”.

Según la doctrina de ese Superior Tribunal Provincial, el medio ambiente protegido por el ordenamiento jurídico, abarca precisamente y sin hesitación alguna, a todo entorno urbanístico determinado por las políticas y normas urbanas dictadas para armonizar y regular un espacio y un ambiente equilibrado y sano, con el fin de que los individuos allí insertos vivan, convivan y se desarrollen sanamente. Y ello, porque la calidad de vida es el bien jurídico protegido por el derecho ambiental. Así, el derecho a vivir en un medio ambiente agradable, viene entendiéndose como una ampliación de la esfera de la personalidad humana. Sucede que si bien el entorno natural se halla formalmente situado fuera del hombre, éste lo siente y defiende como propio, como parte de sí mismo, como un valor interior sobre el que no puede detentar una relación de dominio. En fin, en virtud de su continua e íntima conexión con la supervivencia y bienestar humano, el ambiente es jurídicamente un atributo fundamental de los individuos.

Justamente las políticas urbanísticas implementadas a lo largo de los años a través de las ordenanzas dictadas por las municipalidades y las leyes que en uso de facultades concurrentes hayan dictado las provincias, fundan y consolidan un medio ambiente urbano específico y determinado para que los seres humanos allí insertos desarrollen su vida en esas condiciones. Así, la alteración degradante a ese ambiente urbano consagrado y consolidado, constituye un menoscabo que violenta los principios y derechos protegidos por el ordenamiento jurídico, causando un daño ambiental.

Así, por ejemplo, el dictado de ordenanzas de excepción a las normas urbanísticas existentes, en la medida de que degraden el medio urbano ambiental consolidado, serían ilegítimas al contrariar los principios y políticas del derecho ambiental que pregonan asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de los recursos y calidad de vida de las generaciones presentes y futuras.

Lamentablemente la Corte de Justicia de Salta no ha seguido estos lineamientos en todas las oportunidades que tuvo frente a casos que le ha tocado resolver.

 

Fallos 322:1781

B.O. 28/11/2002

Fallos 330:1791 (voto de Lorenzetti, Fayt y Petracchi.

C.S.J.N., “Villivar, Silvana N. c/ Provincia de Chubut y otros”, Fallos: 330:1791 (2007).

EKMEKDJIAN, Miguel Angel, Tratado de Derecho Constitucional – Constitución de la Nación Argentina, comentada, y anotada con legislación jurisprudencia y doctrina, Tomo III (ars. 28 a 41), p. 650, Ed. Depalma, Buenos Aires 1995.

Laura Monti, “Competencia regulatoria y judicial en materia ambiental según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, LL 2011-B-881, con cita de fallos de la C.S.J.N. en los que, por no darse este recaudo, la competencia se atribuyó a los tribunales provinciales: “Valente, Estela c/ Johnsons & Sons de Arg. s/ ordinario”, 12-12-06, Fallos: 329:5702 y “ASSUPA c/ Provincia de San Juan y otros s/ daños y perjuicios”, 25-09-07, Fallos 330:4234

SCJ de la Pcia. de Buenos Aires, “YPF SA c/ Municipalidad de Ensenada s/ Inconstitucionalidad”, El Dial (W14E56 /31-10-2001).

MORELLO-CAFFERATTA; Visión Procesal de Cuestiones Ambientales editorial Rubinzal Culzoni, edición 2004, paginas  96/97/98

ROSATTI, Horacio; Derecho Ambiental Constitucional, editorial Rubinzal Culzoni, edición 2004, pág. 46/48

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires; Machado, Raúl Horacio y otro c. Municipalidad de La Plata s/amparo-recurso extraordinario de nulidad e inaplicabilidad de ley, 30/11/2011, publicado en Sup. Adm. 2012 (febrero), 67 - LLBA2012 (febrero), 59 - LA LEY 2012-A, 446 - LA LEY 09/04/2012, 7, con nota de Leandro K. Safi;  DJ09/05/2012, 51

Clerc, Carlos: "La responsabilidad en el derecho ambiental", p. 73, en la obra colectiva "La Responsabilidad por Daño Ambiental", Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales, 1986

Porque pueden existir excepciones válidas frente a la universalidad de situaciones que se producen y que una sola norma no puede prever, que no importen una degradación del medio ambiente urbano.